非法行医是较为复杂的社会问题和法律问题,实践中表现形态多样,涉及刑法理论、刑事立法以及刑事司法等领域的争议不断。有这样一起案件:2015年7月,乡村医生张某(具有乡村医生资格,按规定只能在其村内从事医疗活动)以医师身份在某镇未取得医疗机构执业许可证的“民生诊所”坐诊,11月,诊所借他人相关医师证件办理了工商营业执照。2016年2月,聘请无护士资格证的雍某做护士。6月25日,患者凌某因感冒咳嗽在该诊所做头孢皮试后当场死亡。在此之前,某单位(派出机构,无执法权)公共卫生中心(下称卫生中心)先后三次对该诊所进行检查督导,并均在检查当日下发督导记录,要求停止营业,诊所均置之不理。办理该案过程中,司法机关对于非法行医行为社会危害性判定、因果关系认定、主观心理认定等问题存在一些模糊认识。近日,在《人民检察》杂志与宁夏回族自治区银川市检察院共同组织的疑案精解研讨会上,与会嘉宾就非法行医罪法律适用疑难问题进行了深入研讨。
乡村医生身份的认定
比较刑法第336条、最高法《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第1条和执业医师法第2条规定可见,上述法律和司法解释对“医生执业资格”的表述并不一致。宁夏大学政法学院副教授马卫军认为,从立法目的本意考虑,“医生执业资格”与“执业医师资格”“执业助理医师资格”是不同的。要取得医生执业资格,除了具备执业医师资格、执业助理医师资格外,还需具备相应行政许可,即获得执业证书,缺一不可。银川市检察院公诉处处长魏宏宇说,由于执业医师法的颁布施行与刑法修订并不一致,导致行政法律与刑事法律对非法行医的主体认定上表述不一致,从而引起非法行医罪在司法适用中产生分歧。他建议全国人大常委会通过立法解释的形式对“未取得医生职业资格的人”进行明确。
对于乡村医生能否认定为非法行医罪主体问题,宁夏回族自治区律师协会刑事辩护委员会主任王磊认为,医疗卫生法律中没有医生执业资格概念,只有医师执业资格和乡村医生执业资格规定。依据国务院《乡村医生从业管理条例》第2条及执业医师法第8条规定,乡村医生是指掌握一定医药卫生知识,在特定区域内从事疾病预防和一般医疗的专业人员,医师则是经考试取得职称,从业不受地域限制的专业医务人员。从刑法学角度看,乡村医生和执业医师具有同一性,即均可以成为“取得医生执业资格的人”。依据《解释》第1条第1款规定,取得或者以合法手段取得医师资格,从事医疗活动的和取得乡村医生执业资格证书,从事乡村医疗活动的,都属于“取得医生执业资格的人”。
非法行医行为中因果关系的判定
立足于非法行医罪的刑法规定本身,准确界定行为与结果之间的因果关系,是追究行为人刑事责任的重要依据。具体到非法行医罪中因果关系的认定,也存有一定分歧。该案发生后,经某法医司法鉴定中心鉴定,无法证明民生诊所使用的头孢消炎药(口服和皮试)与凌某的死亡存在因果关系。案件办理过程中,司法机关对于这一鉴定意见认定的事实因果关系能否等同于刑法意义上的因果关系,认识并不统一。